А. Богатов: "Дао изреченное"

[Антон Богатов]

Дао изреченное

Антон Богатов


"Дао изреченное не есть истинное Дао".
Лао-цзы. Дао-дэ цзин
"Dao" (кит.) – путь, правило, принцип.

Скоро исполнится ровно год с момента вступления в силу новой версии федерального закона "О связи".Для быстропеременной постиндустриальной эпохи это срок немалый, а для отрасли инфокоммуникаций – особенно: слишком быстро развивается как сама эта отрасль, так и соответствующие отношения внутри социума. На прошедшем в сентябре этого года в Дубне VII рабочем совещании операторов ИНТРУС-2004 отмечалась исключительная серьезность вопроса правового обеспечения деятельности операторов связи и одновременно противоречивость существующего законодательства.


Коматозная виртуальность

Современные телекоммуникации и транспорт ускоряют жизнь, изменяется парадигма мироощущения человека, появляются новые возможности, новые потребности… Но и телекоммуникации живут по тем же законам, отнюдь не составляя исключения из общего правила.

Развитие общественных отношений в правовом государстве или крупной корпорации, вообще говоря, должно приводить к адекватному развитию законодательства как основного инструмента упорядочивания и систематизации самих общественных отношений. Ключевая задача совокупности всех ветвей государственной власти состоит в обеспечении адекватности развития законодательства, поскольку естественным желанием каждого отдельного чиновника как функционала является упорядочивание всего на свете до квадратно-гнездового состояния ровной бетонированной площадки. Разумеется, с обязательным объявлением такого состояния высшей ценностью, недоступной для понимания рядовым членам общества.

Сон коллективного разума часто порождает нечто странное. Власть, как известно, развращает, а абсолютная власть развращает абсолютно. И этому обстоятельству есть простое и естественное объяснение: расширение полномочий регулятора порождает желание еще больших полномочий – и так далее по экспоненте до полного абсурда вроде округления физических констант или социального мессианства. При этом и коллективный, и частный разум регулятора утрачивает обратную связь с поднадзорными субъектами, которые, не желая конфликтовать с начальством, предпочитают рапортовать о выполнении любых его, регулятора, пожеланий, чем только усугубляют уверенность того в собственном могуществе и непогрешимости. Проблема лишь в том, что в таком состоянии регулятор управляет не реальным объектом, а своим субъективным представлением о нем, каковое представление приобретает в сознании регулятора все свойства реального, но весьма почтительного и послушного субъекта. Но, увы, не становится от этого сколько-нибудь реальным, оставаясь лишь сном коллективного разума.

С общесистемной точки зрения такое "сонное" состояние является наиболее эффективным способом управления: и в самом деле любое управленческое решение немедленно исполняется в полном объеме; при этом какие-либо жалобы или возражения по существу отсутствуют. Подобно черной дыре в астрономии реальность оказывается за горизонтом событий и никак не влияет на состояние управляющей системы, менеджер которой физически не видит действительного положения дел, пользуясь рапортами подчиненных, которые никогда и ни при каких обстоятельствах не станут сообщать голому королю о его обнаженности. Так достигается идеальное состояние системы управления – гомеостаз. А то, что гомеостаз этот ложен по своей природе, можно наблюдать только извне системы управления.

Результатом ложного гомеостаза управления является утрата адекватности сначала оперативных решений, а потом и стратегических мер, включая законодательство. Разумеется, управляющая система наращивает сложность, увеличивается численность чиновников и количество управляющих органов, тем более что объем задач зависит исключительно от чиновничьей фантазии. Пример тому – парадоксальная задача "стратегии построения информационного сообщества", решать которую призван одноименный департамент Росинформсвязи. Понятно, что такую задачу не решают, над ней медитируют.

Административная реформа, первоапрельской шуткой обвалившая систему государственного аппарата в России, дала руководству отрасли формальное оправдание коллапса отраслевого регулирования. К сожалению, так и осталось неизвестным, кто именно и куда конкретно отнес персональную ответственность за полную неподготовленность нормативной базы к моменту вступления в силу важнейшего отраслевого закона. (Напомним, что закон "О связи" был принят за три месяца до реформы.) При этом самым ощутимым результатом административной реформы в отрасли стало учетверение регулирующих структур и многократное увеличение общей штатной численности органов отраслевого государственного регулирования. Каким-то совсем удивительным образом возникло Федеральное агентство по информатизации, основными задачами которого стали организация авторизации электронной цифровой подписи и создание базы данных по детям-сиротам. Неясно только, почему бы решение этих несложных задач не поручить какому-либо из бессчетного количества отраслевых НИИ, оставшихся не у дел после вступления в силу закона "О связи".

Законодательный акт хорош только при условии, что он исполняется большинством членов общества. Можно принять закон о запрете вдыхания кислорода, вот только кто будет исполнять его... Можно дать органу государственного регулирования право регулировать средневзвешенное количество микросхем на условной плате оборудования, право выдавать разрешения на установку унитазов и эксплуатацию спецодежды… Но осилит ли регулятор такую нагрузку? И что будет, если он не сумеет переварить собственные полномочия?

В настоящее время экспериментально доказано, что регулятор с задачей не справился. Какие будут последствия – покажет время. Но законодатель предоставляет отраслевому регулятору все больше полномочий: недавно из текста закона "О связи" была исключена норма, согласно которой техническое регулирование сети связи общего пользования осуществляется только в целях поддержки ее целостности, устойчивости, а также защиты охраняемых законом интересов государства и общества. Иными словами, отраслевому регулятору предоставлено право действовать по своему усмотрению, устанавливая любые технологические и технические требования к объектам связи. Пожар пытаются тушить керосином…

Разумеется, подробный анализ правового положения отрасли телекоммуникаций выходит за рамки журнальной публикации, поэтому ограничимся лишь некоторыми примерами.

Юридический вакуум

Стремясь закрепить за собой все мыслимые и немыслимые полномочия, законотворцы из Минсвязи сделали отраслевой закон максимально отсылочным, то есть ссылающимся на иррациональное количество подзаконных нормативных правовых актов, которые предстояло разработать до первого января 2003 года. Но что-то не сложилось, и разработать нормативную базу до вступления закона в силу Минсвязи не успело, причем не успело фатально – из 35 необходимых правовых актов не было разработано ни одного. Возникла патовая ситуация: старые нормы утратили силу как противоречащие новому закону, а новых норм не существовало. С начала нынешнего года полностью остановилась лицензионная и частотно-разрешительная деятельность, залихорадило службу надзора за связью, остановились работы по выделению нумерации и сертификации оборудования… Государственное регулирование телекома рухнуло в коматозное состояние – некоторое шевеление имело место, но не давало никаких результатов, кроме канцелярских штампов вроде такого: "…на Ваш запрос сообщаем, что решение по Вашему обращению может быть принято в установленном порядке после принятия Правительством РФ соответствующих нормативных актов".

Лицензирование. С первого января 2004 года похожие ответы рассылались всем обратившимся в Минсвязи, а потом и в Федеральную службу по надзору в сфере связи (ФСНСС) с заявлением о выдаче лицензии на оказание возмездных услуг связи. Дело в том, что закон "О связи" коренным образом обновил правила организации лицензионной работы в отрасли. Во-первых, лицензированию подлежит по сути один вид деятельности – возмездное предоставление услуг связи, причем речь фактически идет о единой услуге, предоставляемой в различных формах (видах). Во-вторых, перечень видов единой услуги связи определяется исключительно постановлением правительства. В-третьих, существенные условия действия лицензий, которые, собственно, и определяют услуги, также утверждаются постановлением правительства. Таким образом, до принятия правительственных постановлений о номенклатуре услуг и лицензионных условий оформление лицензий невозможно в принципе.

К сожалению, к нынешнему октябрю перечень услуг и лицензионных условий не только не утвержден, но даже не представлен в правительство на рассмотрение (по слухам, этот документ представлен все же был, но впоследствии его отозвали до утверждения правил присоединения сетей связи). Вся лицензионная деятельность полностью прекращена, и с начала 2004 года единственным способом выйти на рынок является покупка существующей компании с действующими лицензиями. Цены на такие фирмы за девять месяцев выросли с 6–8 тыс. до 10–15 тыс. долл. (имеются в виду общества с ограниченной ответственностью с нулевыми оборотами и активами, равными минимальному уставному капиталу 10 000 руб.).

Подыскать такую "пустышку" с лицензиями на Москву, Московскую область и Петербург еще можно, хотя и с очень большим трудом. В других же регионах ситуация почти безвыходная: купить фирму с открытыми лицензиями практически нереально – на рынке попросту нет предложения. Не секрет, что в конце 2003-го немногочисленные консалтинговые и экспертные группы открывали компании специально для продажи в период "безвременья", но никто не думал, что мертвый сезон продлится в течение всего года... Судя по тому, что в последнее время появился спрос на предприятия с долгами, непонятными оборотами и просроченным сроком начала предоставления услуг, к ноябрю – декабрю будет полностью исчерпано и это предложение, тогда как налаживание лицензионной работы в лучшем случае ожидается только к новому году.

Впрочем, подавляющее большинство небольших операторов, не успевших получить лицензии, поступает гораздо проще: они оказывают услуги связи нелегально. И постепенно привыкают к тому, что закон, конечно, обязателен, но не для всех… Таким операторам можно лишь посоветовать отправить письменное заявление о выдаче лицензии в ФСНСС, получить отказ и в случае возникновения проблем с правоохранительными органами ссылаться на отсутствие субъективной стороны правонарушения.

Создание объектов связи. Одной лицензии, увы, недостаточно для полноценной операторской деятельности – волей-неволей оператор вынужден создавать свою собственную сеть связи… и обнаружить в конце концов, что подобная деятельность как была, так и остается вне правового регулирования. Общестроительные нормативные акты подразумевают оформление документов на основе отвода земельного участка и не предусматривают специальных процедур разработки и согласования проектной документации на создание объектов, для которых предоставление земельного участка не требуется (например, воздушные линии). Неясно, кто и каким образом должен выдавать предусмотренные Градостроительным кодексом разрешения на возведение такого рода объектов. Между тем этот вопрос критически важен для операторов, поскольку незаконное строительство не порождает прав собственности на соответствующие объекты и уполномоченные органы власти вправе в судебном порядке понудить их владельцев к демонтажу и ликвидации этих сооружений.

Заметим, что закон "О связи" вводит специальный правовой статус "организация связи", подразумевающий оператора, для которого услуги связи являются "основным" видом деятельности. В то же время согласно статье 49 ГК РФ все коммерческие организации обладают общей правоспособностью, то есть вправе заниматься любой коммерческой деятельностью, не запрещенной законодательством. Однако закон "О связи", с одной стороны, не устанавливает критериев отнесения вида деятельности к "основному", а с другой – предоставляет операторам, не являющимся организациями связи, лишь право размещения линий связи в уже существующих линейно-кабельных сооружениях, но не устройство новой кабельной канализации. Видимо, речь опять идет о сознательной поддержке монополистов, которые фактически находятся под началом руководства отрасли, одновременно входящего в советы директоров ОАО "Ростелеком" и ОАО "Связьинвест".

В соответствии с законом только организации связи могут осуществлять строительство объектов связи на территориях, принадлежащих третьим лицам. При этом само значение слова "могут" остается неясным – то ли они могут физически (перфоратор, моток кабеля и трудовой энтузиазм), то ли имеют право создавать сети связи на "чужой" территории, собственник которой не вправе необоснованно отказать в выдаче разрешения на производство работ. Проблему можно было бы решить установлением публичного сервитута для объектов связи, однако законодатель посчитал это излишним. В результате операторы изо всех сил пытаются ограничить конкуренцию, договариваясь об эксклюзивном обслуживании отдельных территорий. Методика достижения договоренностей давно известна – это банальная взятка уполномоченному лицу собственника здания или сооружения.

Закон "О связи" предусматривает обязательную государственную регистрацию вещных прав на кабельно-канализационные сооружения, причем особенности государственной регистрации прав должно определить правительство РФ. Разумная и очевидная норма… Но соответствующего постановления правительства нет и в ближайшем будущем не предвидится. Совершенно непонятно, на основании каких документов будет осуществляться государственная регистрация вещных прав на кабельную канализацию, построенную еще в советское время, да и на новые сооружения тоже. Между тем регулирование строительной деятельности отнесено конституцией к предметам ведения субъектов федерации, поэтому в каждом регионе правила осуществления строительных работ и соответствующие документы заметно различаются. Более того, владельцы кабельно-канализационных систем фактически незаконно взимают плату за пользование линейными сооружениями, поскольку право владения и другие вещные права на недвижимое имущество возникают только с момента государственной регистрации таких прав.

Присоединение сетей. Как это ни банально, но главная ценность единой сети связи России состоит в ее единстве, именно поэтому условия присоединения сетей во многом определяют конкурентоспособность их операторов. Однако отсутствие правил присоединения сетей оставило альтернативных операторов практически беззащитными перед лицом монополистов, которые не преминули воспользоваться своим привилегированным положением, что породило немало судебных тяжб, идущих с переменным успехом. Монополисты ведут себя все более жестко, как будто ощущая негласную, но уверенную поддержку председателей советов директоров, а положения закона о согласовании условий присоединения с федеральным органом исполнительной власти существуют только на бумаге.

Закон "О связи" вводит понятие "оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования" – к таковым относятся операторы, располагающие четвертью ресурсов сети общего пользования на территории данного региона или всей России (то есть четвертью ресурса нумерации, монтированной емкости, возможности пропуска трафика и т.п.). При этом надо различать понятия оператора, занимающего существенное положение в сети общего пользования, и оператора, занимающего доминирующее положение на рынке соответствующих услуг (монополиста). На первых не могут автоматически распространяться ограничения, установленные антимонопольным законодательством.

Операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, обязаны заключать публичные договоры на присоединение, причем условия присоединения подлежат обязательному согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области связи (видимо, ФСНСС) с последующим опубликованием. Особенно интересна норма части 3 статьи 19 закона "О связи", обязывающая таких "существенных" операторов опубликовать местонахождение точек присоединения сетей электросвязи…

Договоры о присоединении сетей связи должны соответствовать специальным правилам, которые так и не утверждены правительством (ст. 18 ЗоС). Возникает колоссальный риск признания недействительными договоров присоединения, заключенных до утверждения этих правил правительством. Риск этот, увы, практически неустраним.
Частоты. Прошедшая в отрасли административная реформа мало что изменила в области оформления частотно-разрешительной документации (ЧРД). К октябрю 2004 года правительство приняло пакет подзаконных актов, и стало ясно, что основные перемены сводятся к изменению субъектов разрешительной системы. Разрешения на использование полос частот выдает Федеральное агентство связи, а не ФГУП ГРЧЦ, которое зато получило статус монополиста в области экспертизы электромагнитной совместимости, тем самым с лихвой компенсировав утрату разрешительных функций. По-прежнему сохраняется сложная процедура оформления ЧРД: решение Государственной комиссии по радиочастотам (ГКРЧ), экспертиза электромагнитной совместимости (ЭМС) в ФГУП ГРЧЦ, разрешение на использование полос частот в Федеральном агентстве связи и регистрация радиоэлектронного средства (РЭС) в ФГУП РЧЦ соответствующего федерального округа. Расходы на оформление частотного ресурса настолько велики, что использование РЭС попросту невыгодно экономически, кроме как в сотовых сетях и некоторых видах сетей радиодоступа.

Длительность процедуры в лучшем случае едва ли будет составлять менее года, несмотря на все обещания руководства отрасли о четырехмесячном сроке. Как обычно, различные ведомства будут всякий раз ссылаться на бездействие друг друга, хотя закон предоставляет ГКРЧ всю полноту полномочий в области регулирования радиоспектра, причем даже Президент РФ формально не имеет права изменить решение этой комиссии по существу. Так что радиопиратство как процветало, так, видимо, и будет процветать до тех пор, пока длительность и стоимость процедуры оформления ЧРД не станет адекватной доходам большинства операторов связи.

Сертификация. Новацией закона "О связи" является замена сертификации соответствия на декларирование соответствия в отношении подавляющего большинства технических средств. Новация, надо подчеркнуть, безусловно позитивная, ускоряющая как разработку, так и внедрение новых технологических решений. Но, как часто бывает в России, бочка меда оказалась не без полновесной ложки отборного дегтя: закон фактически обязывает декларанта предъявлять не только материалы собственных измерений, подтверждающих соответствие продукции установленным требованиям, но и результаты исследований аккредитованных испытательных лабораторий. То есть по существу декларирование соответствия ничем не отличается от сертификации. Испытательные лаборатории могут спать спокойно: бесперебойный поток заказов на проведение испытаний им гарантирован.

Впрочем, все это пока теория. Положение о системе сертификации и перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации, существуют только в проектах и правительством не утверждены. Сертификаты не выдаются, декларации не принимаются, внедрение новых технологий благополучно остановлено. Разумеется, некоторые испытательные лаборатории на свой страх и риск продолжают производить испытания, чтобы после утверждения нормативной базы сразу представить протоколы на сертификационные комиссии. Если, разумеется, комиссия примет такие протоколы испытаний. Но так или иначе, до ноября оживление сертификации маловероятно, скорее реанимация произойдет только к новому году.

Универсальные услуги. Концепция универсальной услуги стала одной из самых популярных тем в телекоме для массовых СМИ. Сановные руководители отрасли предрекали чуть ли не всеобщее благоденствие и всеобщую справедливость после создания фонда универсальных услуг связи, который, дескать, позволит справедливо перераспределить социальную нагрузку между всеми участниками рынка. При этом чиновники обычно ссылаются на международный опыт, особенно на опыт США.

Однако почти никто не говорит о том, что концепция универсального обслуживания, принятая в Соединенных Штатах, принципиально отличается от аналогичной российской концепции. Американская идея проста: рост количества абонентов влечет рост объема услуг связи, предоставляемых всеми операторами, и соответственно рост их доходов. То есть все операторы сети общего пользования заинтересованы в расширении зоны ее охвата. Фактически речь идет о бренде сети общего пользования как универсального средства связи. Поэтому вполне логично, что развитие отдельных нерентабельных сетевых фрагментов проводится за счет всего сообщества операторов, а не только "традиционных" монополистов.

Нельзя не отметить, что в США вообще не существует понятие "традиционный" оператор. Вместо этого используется труднопереводимый термин "incumbent carrier" – оператор, на которого возложена публичная обязанность обеспечения магистральной связности сети общего пользования. На самом деле это понятие еще сложнее, впрочем, обсуждение устройства американского рынка связи США – отдельная тема. Главное, что социальная задача incumbent carrier принципиально отлична от социальной нагрузки российских монополистов: американские "монстры" обеспечивают жизнедеятельность сети, а их российские коллеги обеспечивают жизнедеятельность абонента. Поэтому механическое перенесение американской концепции в Россию означает просто финансирование альтернативными операторами производственной деятельности структур ОАО "Связьинвест" и ряда других "традиционных" операторов.

Закон "О связи" предусматривает два вида универсальных услуг: таксофонную связь и пункты коллективного доступа (ПКД) в интернет. Таксофонная связь со всей очевидностью будет "поручена" традиционным монополистам, а ПКД создаются ФГУП "Почта России" в рамках программы "Кибер-почта". Обе эти структуры полностью контролируются чиновниками. Можно сколько угодно говорить о конкурсном распределении средств фонда универсального обслуживания, но всем участникам рынка ясно, кто будет бенефициарием универсального обслуживания. Впрочем, поживем – увидим. Ясно одно: вырастет себестоимость услуг связи альтернативных операторов.

Куда ведет изреченное Дао

Признаки ложного гомеостаза отраслевого государственного управления были видны внимательному аналитику задолго до актуализации закона "О связи". Отрасль училась и таки научилась существовать независимо от государственного регулятора – только этим можно объяснить развитие инфокоммуникаций в отсутствие внятной или хотя бы невнятной системы регулирования отношений в телекоммуникациях. Административная реформа экспериментально доказала, что функциональность регулятора может быть ограничена лицензированием, выделением нумерации и полос радиочастот. Вся остальная деятельность отраслевого регулятора игнорируется операторами связи, не оказывает значимого влияния на отрасль и фактически существует только "сама в себе". К счастью для операторов и абонентов, телекоммуникационная отрасль давно развивается независимо от государственного управления, что, собственно, и определяет поразительную устойчивость российского телекома к любым административным реформам и просто к начальственному куражу.

Детальное регламентирование операторской деятельности только усиливает ложный гомеостаз государственного управления, поскольку никакой регулятор не сможет обеспечить исполнение иррациональных либо не вполне адекватных регламентов, не говоря о колоссальном объеме бумажной работы, в которой рискует утонуть сам орган власти. В то же время существуют правоотношения, игнорирование или неадекватное регулирование которых на законодательном уровне чревато серьезнейшими проблемами общеотраслевого масштаба. Законы теории вероятности неумолимы: отсутствие прецедентов лишь увеличивает вероятность возникновения инцидента в ближайшее время.

Нет никаких сомнений в том, что технологическое и организационное развитие отрасли продолжится опережающими темпами, будут появляться новые услуги и новые технологические решения. Но, к сожалению, отрасль будет развиваться не благодаря, а вопреки деятельности отраслевого регулятора, все больше напоминающей гордую уверенность сказочного короля в роскошестве своих одежд, коих на самом деле давно уж нет.

Сетевой журнал №11.2004

Copyright © ЗАО "Издательский дом мировой периодики", 2000-2003
Тел.: (095) 258-55-68
e-mail: info@networkmagazine.ru

http://www.setevoi.ru/cgi-bin/text.pl/m ... 2004/11/36

[Lighter]

Браво, Антон.


Вот это только не понял. Почему это они недействительны?

Возникает колоссальный риск признания недействительными договоров присоединения, заключенных до утверждения этих правил правительством.

[ABC]

Действительно БРАВО!

[Andrei]

Браво - это конечно. Но не в обиду Антону (всегда с большим интересом читаю его ответы) - а есть ли выхлоп от таких публикаций/выступлений? К ним прислушиваются?

[Антон Богатов]

Браво - это конечно. Но не в обиду Антону (всегда с большим интересом читаю его ответы) - а есть ли выхлоп от таких публикаций/выступлений? К ним прислушиваются?

Когда как. Иногда эффект есть, причем прямой - мне неоднократно доводилось видеть в нормативке цитаты из себя любимого . Так что иногда чиновники пользуются (и пусть пользуются на здоровье, для того и пишу)

Чаще всего прямого эффекта нет, но создается общий информационный фон....
(Ну и пар выпустить завсегда приятно:) )

[Антон Богатов]

Вот это только не понял. Почему это они недействительны?

Возникает колоссальный риск признания недействительными договоров присоединения, заключенных до утверждения этих правил правительством.

А я не писал, что они недействительны. Я говорил только о том, что они могут быть признаны недействительными, тому есть две причины:
1. Существенная вероятность придания присоединения обратной силы в той или иной форме (например, обязания операторов "привести в соответствие до....").
2. Практика негативного толкования публичного права государственными органами, включая судебные. То есть антиконституционные представления, что "все запрещено, кроме того, что явно разрешено".